La Regulación de las Consultas Comunitarias

La ley que se va a emitir debe ser de carácter general (flexible y no reglamentaria), apegada tanto a los lineamientos explicitados en la sentencia de la CC como, especialmente, al espíritu del Convenio 169 de la OIT 

La Corte de Constitucionalidad -CC- llevaba ya 10 años exhortando al Congreso para que emita las disposiciones legislativas necesarias para regular las consultas comunitarias, según las preceptúa el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Sin embargo, no ha sido sino hasta la resolución más reciente (relacionada con el caso de la hidroeléctrica Oxec) que la CC, finalmente, formuló unos lineamientos claros para orientar al Congreso en la emisión de tal regulación.

En dicha resolución, la CC compele al Congreso para que en el plazo de doce meses promulgue una ley de consultas comunitarias de acuerdo con el procedimiento que establece la sentencia y en observancia de lo establecido en el mencionado Convenio 169. Aunque puede ser criticada porque no se trata de una simple sentencia sino que -a riesgo de usurpar funciones legislativas- prácticamente establece normas sobre la materia, la sentencia de la CC representa una enorme oportunidad para que se elimine la incertidumbre que ha imperado durante años sobre la forma en que las comunidades indígenas deben ser consultadas respecto de proyectos (de inversión o de otro tipo) que eventualmente puedan afectarlas.

Con la ley que debe emitir el Congreso deberían eliminarse una serie de interpretaciones erróneas que han existido en torno a las consultas. Por ejemplo, deberá quedar claro que, con base en el Convenio 169, la realización de las consultas es responsabilidad del gobierno (no de los promotores del proyecto de que se trate) y deben hacerse con base en el principio de buena fe. Con la emisión de la ley también se aclarará que las comunidades deben ser consultadas sin ocultar información y sin ejercer sobre ellas ninguna coerción ni manipulación pero, al mismo tiempo, sabiendo que el proceso no implica un veto de parte de las comunidades hacia la autoridad pública que, en última instancia, deberá decidir en beneficio del bien común.

La ley debe confirmar que el espíritu del Convenio es acercar a las comunidades a la información y al diálogo transparente, mitigando las posibles afectaciones negativas; no se trata, pues, de un plebiscito ni de una votación, sino de un proceso de búsqueda de la verdad. Por ello, debe evitarse una regulación con enfoque electoral: sería una insensatez pretender legislar las consultas mediante reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, cuya naturaleza y propósitos son muy distintos al espíritu del Convenio 169.

Con la ley que el Congreso debe emitir también se dará un buen grado de certeza jurídica -ausente hasta hoy- para la realización de proyectos empresariales que promuevan el desarrollo, respetando a las comunidades indígenas afectadas, ya que una vez terminada la fase de consulta, el inversionista tendrá certeza de estar operando con total respaldo legal y podrá defenderse en los tribunales para resguardar sus derechos ante cualquier acción pública o privada que los amenace.

El desafío para el Congreso es grande, no solo por el plazo perentorio que le concedió la CC para emitir la ley, sino porque debe resistir la tentación de querer reglamentar un proceso de suyo complejo. La ley que se va a emitir debería ser de carácter general, apegada a los lineamientos explicitados en la sentencia de la CC y al espíritu del Convenio 169, y deberá dejar suficiente flexibilidad para reglamentar los distintos casos de consulta tomando en cuenta, por un lado, que cada proyecto tiene distinta naturaleza y características técnicas y, por otro, que cada comunidad tiene características culturales muy particulares. Aunque la CC ya dio los lineamientos, al Congreso le tocará lidiar con ciertos detalles técnicos muy delicados… y, a veces, el diablo está en los detalles.